在这方面，非建制化的公共领域的发展特别重要。

换言之，只有基本的社会结构、社会关系和社会价值发生了重大转变，社会演进过程才呈现出前后"断裂"的状态，而处于"断裂"之间的过程便是一个独立的历史阶段。计算机技术与网络系统的迅速发展与普及，更便利于人们获取信息、交换意见、交流思想，从而更便利于实行直接民主的参与管理。

以非人格化的科层制管理取代了传统社会人格化的个案裁量。他还进一步指出，共同体基于人们的"自愿联合"。从关注信仰虔诚的终极之善的转向赞美勤劳节俭的效率"天职"观……正是这些新的价值"哺育了现代经济人。其中两项指标最为重要：一是权位高低。这导致了激烈的阶级冲突，社会关系处于十分紧张的状态，最终发生了重大社会变革，即传统社会开始向现代社会转变。

这样，现实的法律是传统的延伸，但又不完全拘泥于传统。计算机网络的广泛使用和发展，不仅为人际联系提供了便利的媒介，而且为远距离的交流提供了迅捷的载体。但是历史上，这两者之间一直存在紧张关系。

其二，享有主观权利的个人受到客观法的保护，法律赋予了个人近乎绝对的财产权和订立合同自由权。第二，这五项权利可分为三类，前三项权利构成第一类，属于确保私人自主的权利范畴。第三类权利主要是社会主义所倡导的社会权利，即公民享有确保获得基本生活条件的权利。这不仅对于国际合作有害无益，而且也不符合国际人权领域发展的趋势，在全球化的时代，这种立场尤其变得不合时宜。

其次，对于后发国家来说，在现代化过程中立足国情并建构具有本国特色的体制无疑是正确的选择，但是，过分强调国情和体制的本土特色可能导致只见现代化之异而不见现代化之同，从而会导致以本土文化拒斥外来文化，以特殊国情抵制普适价值，以特色体制来抗拒国际人权的发展趋势。实际上，近年来中国以互联网为载体的公共领域空间得到了突飞猛进的发展，它业已成为了民意的"蓄水池"，民权的"震荡棒"，民情的"传感器"、"共振板"以及社会危机的预警系统。

实证法学派则主张法律与道德相分离，法律并不以道德为基础。某些西方国家的这种做法无疑是用"普遍主义的幌子，遮蔽了特殊的利益"。如果借鉴哈贝马斯关于法律的事实性与有效性和合法律性与合法性的论述，就可以从一个新的角度思考和重构当代中国法律乃至整个法治的合法性。哈贝马斯认为，在现代社会，道德和法律都受到了理性的洗礼，正像法律成为了理性的法律一样，道德也成为了理性的道德。

但是，这种相对主义的人权观毕竟具有局限性。首先，商谈论视域的道德具有怎样的属性？在哈贝马斯看来，理性道德首先不是实体规范，而是一种适用商谈原则的视角，根据这种视角，只有能够得到相关者真实同意的规则才具有正当性，道德规范涉及的是所有自然人，因而它需要得到所有人的真实同意，但是，实践中这种商谈是不可能的，因而只能采取虚拟商谈的形式来确定道德规则。随之而来的是各种旗号的相对主义价值观便乘机而入并渐趋得势，其结果是中国法学理论在走向多元的同时也陷入了混乱，与此同时，立法在面对重大法律问题时和司法在面对疑难案件常常感到价值迷茫，无所适从。这样，哈贝马斯就把解决现代社会危机的重心转移到商谈论民主与合法之法的关系上。

谈及民主，读者不仅疑问，现代西方不是一直存在丰富的民主理论和实践吗？既然如此，哈贝马斯强调民主是否多此一举？在哈贝马斯看来，现代以来，西方虽然不乏民主理论和实践，但是它们归结起来主要属于两大模式，一是自由主义民主模式，二是共和主义模式，这两种模式虽然各有特色和长处，但对于现代的社会整合而言，它们各自都存有不可克服的缺陷，因此需要对它们进行商谈论视域的重构，从而实现扬长避短的超越，开辟出第三条民主的路径，即商谈论基础上的民主。从商谈谈论的角度看，道德和法律在同一个位阶上，都处于商谈原则之下，都须置于在程序主义商谈的平台上进行论证和检验。

在2006年成为了联合国人权理事会的成员。所谓与道德保持一致，并非意指法律的所有内容都贯彻和体现道德，而是意指法律的内容与道德相容。

哈贝马斯认为，上述弊端引起了改良主义的反思和实践的转向，由此资本主义由自由竞争时期转向了福利国家时代，与此相应，资本主义社会的法律范式也发生了转变，即由形式法范式转向了福利法范式。不仅要应对现实的社会危机，而且要预防潜在的社会风险，因而承受着"不可承受之重"。再次，许多道德已经被法律所吸收，成为了法律的组成内容。共和主义看重民主立法结果规范的正确性。换言之，现代法律的合法性基础不应"外求"而应"内求"，这种内求的路径就是公民的自我立法，因为根据商谈原则，只有公民既是法律的承受者，又是法律的创制者，该法律才是合法之法，而只有合法之法才既是必须遵守之法又是值得遵守之法。为此，基本人权和宪法原则可以为立法商谈提供基本的框架，在通常情况下，根据这个框架就可以确保立法的内容和精神不与道德相悖。

不仅要维护市场秩序，而且要关照个人的生活状况。笔者以为，哈贝马斯理论同其他民主和法治理论一样，作为一种现代社会整合的"处方"并不能包治百病，也不能整体照搬和强行付诸实践，而应吸取其中的精华和具有普适性的要素，用以思考和改进中国的民主和法治。

近代以来，由于外患内乱，也无法形成私人自主和公共自主。但是这并非意味着他的理论完美无缺，也不意味着笔者缺乏批判意识。

"理性"是指裁决案件的依据明确可察，合理可喻。他考察了西方现代化过程中经历的四次法律化浪潮，发现它们一波高过一波，结果是法律的触角伸向社会的各个领域，几乎无孔不入。

哈贝马斯的深入研究发现，自由主义本意在于把国家"挡出去"，以便捍卫私人自主的神圣堡垒。"实质"是指使用"法外标准"，如诉诸道德、宗教、政治或伦理的裁决。同时，立法过程应增加商谈和论证机制，使不同的观点都得到表达，在深思明辨的商谈基础上达成共识或妥协。但是，原子化的个人彼此处于竞争和博弈的关系中，无法联合起来就公共事务在公共领域进行合作性商谈并达成共识，进而通过公民的公共自主实现自我立法，因而结果如韦伯所言，个人的主观权利却最终落入了形式理性的客观法之"铁笼"。

其中的自由主义认为道德的作用在于保护个体之善，主要是指消极自由权利，因此道德的基础在于伦理， 并把具体伦理共同体中形成的道德作为普适道德加以推销，因而这种道德具有霸权话语的性质。哈贝马斯认为，现代西方社会的主要危机在于统治的合法性危机，其主要表现在系统对于"生活世界的殖民化"。

为此，政府便开始从整体上编制规划，管制市场，安排就业，协调财富的分配等，由此，相应的法律便出现了实质化的趋向实践表明，无论何种形式的共同体，只要在人数上达到一定规模，或在空间上超过一定距离，都无法通过直接民主的方式进行管理，也无法保证平等协商和自由沟通，不得不通过代议制的形式做出决策，并授权科层制的等级体制进行管理。

总之，现代法治无法摆脱确定与无常的内在冲突。通过这样一个过程，可以实现私域与公域的良性互动，国家权力范围内公域与非国家权力（主要是自愿共同体）范围内公域的良性互动。

一个社会可分为公域与私域。在大量非功利性自愿共同体中，人际交往是旨在促进互相理解与彼此认同，加强互惠合作与团结互助，不再受功利性金钱关系的支配。然而，法律上的平等不等于实际的平等，社会仍然存在等级身份。因而，实质法治的出场，并未从根本上消解现代法治所固有的外迫与内信的冲突，没有消除现代法治秩序中人身与人心的分离。

个人自由是个人基本权利的重要组成部分，个人不再受强制性的特权身份等级的束缚，而是通过契约与其他人发生联系。因此，试图从社会关系中彻底清除金钱关系，也是不现实的。

自愿共同体实行高度自治，只有涉及共同体以外的事务才与外界发生联系。这样，自愿共同体的法治便能够避免现代法治中普适与特惠之间的冲突。

非国家权力公域的大小，通常反映了一个社会的民主发达程度，当国家权力范围内的公域完全消解在非国家权力的公域之中，民主便得到了最大限度的体现。尽管不同社会的现代化历程呈现不同形态，但它们仍然具有某些共同特征。